Concorso Magistratura 2025: Traccia Diritto Penale

Schema di svolgimento

NOZIONI DI PA

• OGGETTIVO
• SOGGETTIVO
• FUNZIONALE

L’interpretazione funzionale del concetto di pubblica amministrazione è un criterio che individua la pubblica amministrazione non sulla base della sua natura soggettiva (cioè “chi” compie l’attività), ma in base alla funzione che l’attività stessa persegue.

In altre parole:

• Conta ciò che si fa (la funzione), non chi lo fa (il soggetto).
• La pubblica amministrazione è vista come l’insieme delle attività rivolte a perseguire interessi pubblici, in concreto, anche se queste attività sono esercitate da soggetti formalmente privati.

Impostazione PREVALENTE

• Collegamento col diritto amministrativo: fungibilità soggettiva della PA, neutralità delle forme, nozione di PA cd cangiante.
• La nozione funzionale si può analizzare anche in prospettiva costituzionale: art. 28, responsabilità del dipendente pubblico.

A livello penale, la PA è tutelata nel libro I, titolo II. In particolare, il peculato è previsto dall’art. 314 c.p.

COLLEGAMENTO:

Cosa succede se cambia la nozione di PA? Che riflesso ha sul 314?

PASSAGGIO:

Distinzione tra modifica NORMATIVA e GIURISPRUDENZIALE

MODIFICA NORMATIVA: 

Sentenza 2021 peculato albergatore

La questione riguarda la successione impropria delle seguenti norme:

• Dlgs 23/11 sul federalismo fiscale municipale: tali comuni possono istituire carico di coloro che alloggiano nelle strutture ricettive delle imposte in misura proporzionale al pernottamento;
• Art. 180 dl 24/20 che ha inserito l’art. 4 nel dlgs 23/11 il comma 1ter che prevede la sanzione amministrativa del gestore della struttura ricettiva che riveste la qualifica di RESPONSABILE DEL PAGAMENTO.

Prima della riforma, l’albergatore era incaricato di Pubblico Servizio dal momento in cui veniva immesso nella disponibilità delle somme. La questione che si pone oggi è: posta la depenalizzazione, quali sono le sorti delle condotte prima della riforma?

Ci sono state varie tesi:

1. Successione immediata apparente: no abolitio. La rilevanza penale del peculato è invariata perché si devono applicare i criteri strutturali e non è cambiata la definizione di incaricato di pubblico servizio ai sensi dell’articolo 358 del codice penale. Non si è intervenuti sul peculato ma solo sulla modifica dello status del gestore, mentre il nuovo illecito amministrativo non può ritenersi in continuità normativa con la fattispecie penale, trattandosi di fattispecie tra loro eterogenee, l’una destinata ad operare il rapporto al vecchio regime d’imposta (albergatore pubblico ufficiale) e l’altra in relazione al nuovo regime dell’imposta stessa (albergatore privato). È come se fosse il cambiato il regime d’imposta, cambiando pertanto solo un presupposto di fatto ma non di diritto.
2. Successione mediata, effettiva: si riprende la sentenza Tuzet del 1987 che applica la teoria del fatto concreto: non ha senso punire condotte che non hanno più rilevanza penale; non solo, non essendoci nemmeno una disciplina transitoria, neppure la sanzione amministrativa può applicarsi ai comportamenti previgenti. Si impone un pro scioglimento o l’utilizzo dell’articolo 673 codice di procedura penale in quanto si applica l’articolo 2, comma 2 del codice penale.
3. Successione impropria: è cambiata la condotta, nel senso che prima era punito il soggetto che si appropriava uti dominus delle somme; oggi la condotta è di mancato adempimento di un obbligo tributario. Non vi è rapporto di specialità fra le due fattispecie poiché il nuovo comportamento non rientra nel generale peculato e si applica all’articolo 2, comma 2 del codice penale.
4. Interpretazione autentica: la legge del 2020 nasce per correggere le strutture sistematiche ed ha efficacia retroattiva.
5. Illegittimità costituzionale: punire le condotte precedenti contrasta con il principio educativo anche ai sensi dell’articolo 7 della CEDU.
6. La dottrina ha proposto anche un’eventuale amnistia condizionata.

La giurisprudenza prevalente ha ritenuto conforme ai principi penali la soluzione 1.

 

Per risolvere la questione inerente alla modifica giurisprudenziale, occorre effettuare una premessa sul valore della giurisprudenza all’interno del nostro ordinamento e in quello UE.

Il precedente giurisprudenziale nell’ordinamento italiano ha un valore del tutto diverso rispetto all’articolo 7 CEDU.

Si può verificare un mutamento giurisprudenziale sfavorevole o favorevole.

• Nel caso di mutamento giurisprudenziale sfavorevole, si deve richiamare la tematica della prevedibilità (esempio: contrada e de Tommaso). Rileva l’art. 5 cp? Che rimedi ci sono?
• Nel caso di mutamenti giurisprudenziali favorevoli, nell’ipotesi di mancata formazione del giudicato di condanna, non si pongono problemi, anche alla luce dei principi generali sulla rilevanza del precedente giurisprudenziale se invece già intervenuto il giudicato si applica il 673 codice di procedura penale, salvo il caso dell’omesso rilievo della intervenuta abolizione crimini da parte del giudice della cognizione.

Nello specifico, occorre interrogarsi sul mutamento sfavorevole: è possibile, infatti che vi sia un contrasto di posizioni sulla qualificazione giuridica di un soggetto che astrattamente potrebbe o meno rispondere di peculato.

Il contrasto può essere sincronico, quindi intervenire nello stesso arco temporale e comportare pertanto il rispetto della determinatezza e prevedibilità delle decisioni; oppure può essere diacronico, per cui la diversa linea interpretativa è affermata in contesti differenti, comportando un overruling. Quest’ultima ipotesi evoca la cosiddetta retroattività o occulta.

Vi sono degli esiti interpretativi che l’agente non può rappresentarsi al momento del fatto e che quindi sono imprevedibili.

La giurisprudenza ha elaborato due tipologie di mutamenti: evolutivo e innovativo.

Il primo interviene come interpretazione estensiva per il contesto storico, il secondo si realizza quando c’è un vuoto di tutela derivante da una precedente interpretazione non più condivisibile.

Deve rilevarsi come, anche a livello processuale, l’articolo 618 comma 1 bis del codice di procedura penale riconosca un rilievo crescente al mutamento giurisprudenziale poiché esiste il vincolo del precedente all’interno della corte.

Non si tratta di equiparare il diritto vivente alla legge, quanto di riconoscere al primo una funzione che interferisce con la prevedibilità delle decisioni future. Pertanto, la disposizione e l’interpretazione stanno e cadono insieme, ma non si può dire che questo configuri una forma di abolitio ex articolo 2 del codice penale.

Piuttosto è utile richiamare in tal senso la corte costituzionale 364 dell’88 per quanto riguarda la tematica della conoscibilità intesa come rimproverabilità soggettiva.

La soluzione che si può prospettare, eventualmente, è una assenza di colpevolezza per un errore di diritto ex articolo 5 del codice penale.