Concorso Magistratura 2025: Traccia Diritto Civile

Schema di svolgimento

Premessa

La rappresentanza è il potere di un soggetto di compiere atti giuridici in nome di un altro soggetto.

 

Distinzioni:

VOLONTARIA

DIRETTA O INDIRETTA:

DIRETTA:

Rappresentato: parte sostanziale=> art. 1338 c.c.: il contratto esplica effetti direttamente nella sfera del rappresentato.

Rappresentante: parte formale: non è responsabile dell’esecuzione del contratto.

Esprime però formalmente la sua volontà di conclusione, quindi non è assimilabile alla figura del nuncio che riferisce solo la volontà di un altro. Il nuncio è sottratto alla responsabilità negoziale e risponde per responsabilità da falsa comunicazione (che è una species di quella dell’art. 2043 c.c.), o per lesione dell’altrui libertà contrattuale.

LA RAPPRESENTANZA INDIRETTA (o di interessi).

Indica il potere del soggetto di compiere atti giuridici in nome proprio nell’interesse altrui (come nel mandato senza procura).

Si applicano le regole degli artt. 1706, 1707, 2914 n. 4 e 2932 c.c.

Il mandante non è né parte formale né sostanziale

 

ORGANICA:

E’ il potere rappresentativo che compete agli organi esterni di un ente giuridico.

• L’organo rappresentativo si immedesima nella struttura dell’ente, non si sostituisce ma agisce come sua parte integrante.
• Immedisimazione organica.

FUNZIONE DELLA RAPPRESENTANZA (IMPORTANTE PER IL CONCETTO DI ABUSO):

E’ la sostituzione nello svolgimento dell’attività giuridica, cioè nel compiere o ricevere atti giuridici. Questo è un fenomeno particolarmente rilevante nell’attività di impresa.

• Può dirsi che la rappresentanza volontaria è lo strumento di ampliamento della sfera di attività giuridica del soggetto.

Quella legale invece trova fondamento nell’interesse per il quale l’ufficio è previsto dalla legge (Incapace legale, matrimonio).

 

COME SI INVESTE LEGITTIMAMENTE UN SOGGETTO DEL POTERE RAPPRESENTATIVO?

 

• POTERE GESTORIO NELLA RAPPR. VOLONTARIA:

Ci sono varie teorie sul suo fondamento, anche perché vi è in dottrina una difficoltà di spiegare il fenomeno dato che sembra contraddire l’essenza dell’autonomia privata: il negozio è l’atto mediante il quale il soggetto decide della propria sfera giuridica.

Per superare questa critica, sono state elaborate:

• La teoria della volontà del rappresentato: il contratto è ricondotto alla volontà del rappresentato e il rappresentante è solo il suo portavoce.

A questo si risponde però con la scissione tra parte formale e sostanziale: la volontà del rappresentato può avere la sua rilevanza ai fini della validità del contratto ma non è costitutiva di questo.

• La teoria del concorso di volontà: la procura e il negozio stipulato dal rappresentante integrano una fattispecie unitaria, cioè un negozio complesso.
• La teoria dell’autorizzazione: la rappresentanza è l’espressione dell’autonomia privata in quanto è il rappresentato che autorizza il rappresentante.
• Nessuna teoria è esaustiva: occorre infatti prendere in considerazione il fenomeno della sostituzione di un soggetto rispetto ad un altro.
• Il potere rappresentativo è dunque il potere giuridico che non deriva al rappresentante dalla generale capacità di agire della persona, ma trova un titolo specifico nella legge o nell’atto autorizzativo Nb: non è un atto traslativo. Di cessione si parla solo quando c’è una sostituzione totale di un soggetto rispetto ad un altro; non è nemmeno una subdelega perché questa si ha quando è il rappresentante a farsi sostituire.
• Risponde al principio dell’incedibilità dei poteri fondata sul carattere personale e fiduciario del potere rappresentativo.

LA PROCURA:

E’ il negozio unilaterale mediante il quale un soggetto conferisce ad un altro il potere di rappresentarlo. E’ precisamente un negozio autorizzativo: l’autorizzazione ad agire in nome del rappresentato.

L’unilateralità, carattere dato dal fatto che la procura si perfeziona con la manifestazione di volontà del suo autore senza che occorra il consenso del destinatario. Attribuisce infatti una semplice posizione di potere in capo al procuratore senza comportare per il rappresentato la perdita di un diritto o l’assunzione di un obbligo.

Nb: la procura è un negozio astratto=> produce il suo effetto a prescindere dal rapporto sottostante tra rappresentante e rappresentato (principio della separazione).

Si discute però che si parli proprio di astrattezza, ciò in quanto la procura esprime essa stessa una tipica e sufficiente ragione giustificativa dell’atto (l’interesse del dominus a farsi sostituire da altri nel compimento di attività giuridiche).

Se in concreto la causa non esiste, la procura è nulla in virtù del principio di causalità del negozio giuridico. La nullità non può essere opposta dai terzi che abbiano fatto ragionevole affidamento su di essa, poiché prevale il principio dell’apparenza imputabile al rappresentato.

PROCURA E RAPPORTO GESTORIO:

In teoria il rappresentato può limitarsi ad attribuire il potere rappresentativo, ma nella normalità vi accompagna anche un contratto di gestione, come il mandato.

 

 

• POTERE GESTORIO NELLA RAPPR. ORGANICA

CD RAPPRESENTANZA GESTORIA:

si parla di questa quando il potere è previsto in capo a chi ha la funzione gestoria nell’ambito di enti giuridici o imprese. E’ legale nel senso che è un effetto che deriva dalla legge, ma la fonte è comunque un negozio.

Ad esempio, nella società di persone la rappresentanza appartiene ad ogni socio e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale (art. 2266 c.c.).

Nb: verso i terzi i mutamenti vanno comunicati poiché altrimenti prevale sempre la buona fede e il principio di affidamento.

Nelle società di persone a carattere commerciale la rappresentanza è verso tutti i soci tranne gli accomandanti.

Nelle società di capitali spetta agli amministratori, ma le limitazioni di tale potere, anche se risultanti dall’atto costitutivo o statuto, non sono opponibili ai terzi se non si prova che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società.

Nelle associazioni riconosciute o fondazioni, il potere spetta agli amministratori. Le limitazioni vanno rese note mediante iscrizione nel R. delle persone giuridiche, pena inopponibilità verso i terzi.

Nelle associazioni non riconosciute il potere spetta agli organi che hanno il potere di amministrazione. In tal caso è il terzo che deve verificare le limitazioni perché non c’è pubblicità.

L’institore si comporta come l’amministrazione nelle società commerciali.

L’agente non ha poteri rappresentativi.

 

 

POSTE TALI PREMESSE,

SI VERSA IN IPOTESI DI ABUSO QUANDO:

 

• IL DIFETTO DI RAPPRESENTANZA:

Riguarda l’ipotesi di contratto stipulato da chi non ha alcun potere rappresentativo o eccede i limiti della procura. L’esempio riportato è quello di un procuratore che dichiari di trasferire un immobile diverso rispetto a quello indicato nella procura per cui soltanto gli era stato conferito il potere.

• In difetto di potere, il contratto non è efficace verso nessuno.
• E’ il sedicente rappresentante a essere responsabile verso il terzo per il pregiudizio subito per aver confidato senza sua colpa nell’efficacia dell’atto.
• Si noti che il contratto è inefficace (e non nullo o incompleto, cioè in via di formazione)=> può essere ratificato.
• Il contratto è dunque perfetto ma è sottoposto alla condizione sospensiva di efficacia della ratifica.
• Però il contratto produce verso il terzo l’effetto primario del vincolo contrattuale, quindi non può recedere unilateralmente dall’accordo.
• Fondamentale: la ratifica è estranea alla struttura del contratto. Il richiamo alla condizione legale deve comunque accompagnarsi alla precisazione che l’efficacia del contratto discende non dalla legge ma dalla volontà del ratificante che accetta nella propria sfera giuridica l’operato del rappresentante.

 

• LA RAPPRESENTANZA APPARENTE (UTILE DIRE COSA E’ L’APPARENZA DEL DIRITTO PURA O TITOLATA)

E’ colui che in base a circostanze univoche, mostra di avere un potere di cui è privo.

• La semplice apparenza della legittimazione non supplisce la mancanza di una legittimazione effettiva.
• Nel caso di apparenza pura, il rappresentato non sottostà a nessun effetto del negozio, per cui il rischio della falsa rappresentanza ricade sul terzo
• Nel caso di apparenza colposa, il contratto è efficace verso il rappresentato perché è lui che ha dato causa all’apparente legittimazione.
• Si chiama principio dell’apparenza imputabile: si richiama per giustificare la responsabilità di un coniuge per i debiti assunti negozialmente dall’altro.
• L’apparenza non rileva se il terzo ne era a conoscenza o se la situazione reale era stata resa nota con pubblicità notizia.

 

• CONFLITTO DI INTERESSI:

Per aversi conflitto di interessi, occorre che il rappresentante sia portatore di interessi incompatibili con quelli del rappresentato. Il rappresentante si trova in una posizione che non può salvaguardare se non andando contro gli interessi del rappresentato: l’atto è pertanto annullabile.

Esempio: nella posizione di socio o di congiunto il rappresentante è partecipe dell’interesse del terzo contraente o del terzo beneficiario degli effetti dell’atto, come nel caso in cui nell’esercizio del suo potere il rappresentante venda o acquisti da una società in cui ha una rilevante partecipazione.

La fattispecie tipica è il contratto concluso con se stesso. Anche in questo caso l’atto è annullabile

• ABUSO DEL POTERE RAPPRESENTATIVO:

si ha quando il rappresentante agisce in conflitto di interessi con il rappresentato, quando trascura o lede il suo interesse e quando si discosta dalle sue istruzioni.

Nb: l’abuso non è il difetto di potere.

L’atto è efficace ma dà luogo alla responsabilità del rappresentante per il suo inadempimento.

• Vengono compiuti atti che esulano dal rapporto di gestione.
• L’atto è efficace verso il terzo, salvo il diritto al risarcimento del danno del rappresentato

NELLO SPECIFICO : L’ABUSO NEL POTERE GESTORIO=> SI TRADUCE IN ABUSO DELLA PERSONALITA’ GIURIDICA

Questa è una espressione con cui si fa riferimento all’abuso dei diritti riconducibili al concetto di persona giuridica.

tale forma di abuso ricorre quando si utilizza lo schermo societario per esercitare un’attività imprenditoriale a carattere individuale, per non fare apparire l’effettivo titolare dell’attività o il suo effettivo gestore, fruendo inoltre del beneficio della responsabilità limitata. La collocazione dell’abuso della personalità giuridica è nell’ambito dell’esercizio indiretto dell’attività di impresa, fenomeno caratterizzato dalla scissione tra chi, in fatto, gestisce l’impresa e chi, formalmente, ne appare il dominus.

La prassi dell’abuso della personalità giuridica si risolve nell’uso distorto dello schermo della personalità e delle norme che ne regolano il funzionamento, in modo da creare una ingiustificata posizione di vantaggio in colui che gestisce in fatto l’attività imprenditoriale senza sopportarne i rischi. I rimedi previsti dall’ordinamento sono quelli che si riconnettono alla tecnica del superamento dello schermo della personalità giuridica e della finzione della dissociazione tra persona giuridica e persone fisiche che ne rappresentano la compagine umana, consentendo la disapplicazione delle norme attributive di benefici con la ricostruzione di una responsabilità Illimitata e la personale soggezione, in caso di insolvenza, al fallimento del soggetto che ha abusato della personalità.

 

COSA SUCCEDE NEL CASO DI ABUSO DEL POTERE CHE COMPORTA MALA GESTIO E RICORSO AL CREDITO DEGLI AMMINISTRATORI?

PREMESSA:

Doveri degli amministratori

Gli amministratori, nell’esercizio delle proprie funzioni, sono tenuti a operare secondo diligenza (art. 1176 c.c.) e quindi a rispettare gli obblighi imposti dalla legge, dallo statuto e dal proprio specifico mandato.

Gli amministratori rispondono dei danni derivanti alla società a causa di loro azioni o omissioni.

Doveri “a contenuto generale”

In cui rientrano:

• i doveri di diligenza e lealtà rispetto ad una azione sociale che non entri in conflitto con gli interessi della società;
• il divieto di non concorrenza, per cui gli amministratori non possono diventare soci in società concorrenti ed esercitare per proprio conto un’attività concorrente (art. 2390 c.c.).

Doveri “a contenuto specifico”

Tra cui i doveri tesi a mantenere un adeguato assetto societario e a tutelare il patrimonio sociale, ad esempio:

• la convocazione dell’assemblea da parte degli amministratori, nel momento in cui risulta una diminuzione del capitale al di sotto del minimo legale per perdite;
• la redazione del bilancio, la cui valutazione «deve essere fatta secondo prudenza e nella prospettiva della continuazione dell’attività» (art.2423-bis).

All’amministratore, dunque, può essere contestata una responsabilità in caso di inadempimento dei suoi doveri o per violazione di norme di legge o statuarie.

 

A)

Cosa si intende per mala gestio?

Consiste in una cattiva gestione amministrativa della società da parte degli amministratori, che si riflette negativamente sul patrimonio sociale o comunque sulla società, danneggiandola, e dunque danneggiando i soci oppure i creditori sociali.

Sono di conseguenza molteplici le ipotesi in cui l’amministratore possa essere ritenuto responsabile per mala gestio.

Ciò potrebbe accadere, ad esempio, qualora l’amministratore, nonostante:

• il palese stato di insolvenza dell’impresa e
• il relativo azzeramento del capitale sociale (art. 2482-ter c.c.),

non metta in atto i necessari adempimenti previsti per legge a protezione della società e del patrimonio sociale.

Viene qualificata come mala gestio anche la condotta in cui gli amministratori decidano di ricorrere al credito –  tramite un finanziamento – in un contesto, comunque, di grave perdita e indebitamento, al fine di tentare di rallentare il dissesto societario e far riprendere l’impresa.

Ipotesi giurisprudenziali di responsabilità per mala gestio

La giurisprudenza ha individuato alcune casistiche di responsabilità degli amministratori nei seguenti casi:

diminuzione del capitale sociale al di sotto dei minimi di legge

essere a conoscenza della situazione sfavorevole e del possibile stato d’insolvenza, applicando la opportuna diligenza, richiesta di fatto dalla natura stessa dell’incarico e del tipo di attività esercitata.

aver omesso di convocare l’assemblea e, qualora la stessa sia stata comunque convocata, non siano stati presi gli opportuni provvedimenti necessari al risanamento del capitale sociale.

proseguimento dell’attività con azioni a discapito dell’integrità e del valore del patrimonio sociale (art.2486 c.c.), nonostante la mancata esecuzione dei necessari adempimenti e la consapevolezza delle perdite di capitale.

aver proseguito l’attività senza alcun adempimento conservativo, con perdite nel patrimonio sociale, cagionando così dei danni alla società e ai creditori.

concorrenza sleale, con conseguente indiretto danneggiamento della società amministrata.

PROFILI DI RESP.

La responsabilità degli amministratori (di s.r.l. e per estensione delle altre società) è disciplinata dall’art.2392 c.c., il quale dispone che gli amministratori:

«sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei relativi doveri (…)».

La disposizione in esame prevede quindi un’azione sociale di responsabilità degli amministratori, la cui base giuridica è la tipica responsabilità per colpa o dolo in termini contrattuali, visto che il rapporto tra amministratore e società è di fatto fondato su un contratto.

L’onere della prova incombe sul soggetto danneggiato.

Infatti, affinché sussista una responsabilità occorre che vi sia di fatto un danno, e quindi un nesso di causalità diretto e immediato tra il danno e la condotta inadempiente.

La sussistenza del nesso causale rappresenta l’elemento essenziale per la valutazione dell’eventuale responsabilità risarcitoria.

Sull’amministratore graverà pertanto l’obbligo di dimostrare che la condotta illecita e il relativo danno non siano a lui imputabili o che comunque non esista il nesso di causalità, offrendo prova dell’osservanza dei propri doveri e dell’adempimento degli obblighi a lui imposti, con riferimento agli addebiti contestati.

Il danno contestato all’amministratore inoltre dovrà essere dimostrato anche nel suo ammontare.

Una volta determinata la responsabilità dell’amministratore è necessario dimostrare e quantificare il danno risarcibile, generato dalla condotta illegittima.

Il danno è l’elemento costitutivo della mala gestio e causa dell’obbligo al risarcimento.

In alcuni casi il danno è conseguenza di un singolo atto o omissione e dunque spesso può essere agevolmente individuato e quantificato (pari ad una perdita secca cagionata, ad esempio).

NB:

È possibile che l’amministratore risulti responsabile in concorso con altri organi sociali, tra cui ad esempio il collegio sindacale, eventualmente ognuno per la sua quota di responsabilità, in ragione del coinvolgimento specifico nella condotta in contestazione.

Rimane il dibattito se si possa parlare di “corresponsabilità” della mala gestio, includendo nella violazione anche i soci che possono aver partecipato al processo decisionale.

Ad ogni modo, qualunque sia la natura dell’addebito nella gestione della società, è sempre e comunque necessario dimostrare in giudizio che, proprio a causa di una certa violazione, la società o il creditore ha subito uno specifico danno.

B)

RICORSO ABUSIVO AL CREDITO

SUB SPECIE DI ABUSO DEL DIRITTO

Sussiste quando una banca eroga finanziamenti ad un’impresa, o società, della quale la banca stessa conosca l’insolvenza, ingenerando nei terzi dell’erroneo convincimento della solidità dell’impresa finanziata.la giurisprudenza prevalente qualifica la concessione abusiva di credito, e quindi anche la richiesta (perché la giurisprudenza maggioritaria è su questo tema, quindi va letta semplicemente al contrario) come  forma di responsabilità risarcitoria in via solidale ai sensi dell’art.2055 c.c., giacché le Banche si sono rese compartecipi, per il tramite dell’erogazione dei finanziamenti, della fattispecie di responsabilità degli amministratori che hanno chiesto i finanziamenti pur essendo in presenza di una condizione economica tale da non giustificarli. Ci sono due profili, perché da un lato c’è la responsabilità extracontrattuale verso i creditori dell’impresa finanziata e i terzi e dall’altro contrattuale nei confronti dell’impresa finanziata, o società per il danno provocato al patrimonio della stessa.

È un danno immediato e diretto derivante dalla condotta illecita della banca che, anziché ispirarsi ai principi di sana e corretta gestione del credito, risulta diretta a mantenere artificiosamente in vita un imprenditore decotto , così come costituisce abuso del diritto dal lato degli amministratori.

UTILE SPIEGARE LA CAUSALITA’ CIVILISTICA